A reacção jurídica portuguesa à pandemia do COVID-19 – Parte 3

 

Professor Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, o sócio Fernando Araújo preparou uma análise sobre a reação jurídica portuguesa à pandemia do COVID-19. Confira a terceira parte deste conteúdo especial, que aborda os temas Empresas, Fiscal, Laboral e Protecção de Dados Pessoais e Cibersegurança.

Por Fernando Araújo

 

Durante o dia 16 de Abril, enquanto era decretada a terceira prorrogação do Estado de Emergência por mais duas semanas, tanto a Presidência da República como o Governo comunicaram uma série de ideias que com elevada probabilidade irão traduzir-se, a breve trecho, em nova legislação, destinada a promover a “reabertura gradual” da economia. Entre as ideias veiculadas, destacaríamos o reforço de meios de prevenção, de reacção e de rastreamento da pandemia, o aumento da oferta de transportes públicos para evitar congestionamentos, o incremento do teletrabalho e a adopção de formas mais seguras de trabalho presencial (trabalho em rotatividade, ou trabalho com horários desfasados), reabertura progressiva dos estabelecimentos de ensino de modo a libertar os trabalhadores dos deveres de assistência doméstica, regresso mitigado ao atendimento presencial nos serviços públicos.

Retomando os nossos tópicos de análise:

 

9. EMPRESAS

A) Os Contratos

A declaração do Estado de Emergência interferiu no nível de actividade da maior parte das empresas, começando por aquelas cujas instalações ou estabelecimentos foram mandados encerrar, essencialmente por potenciarem aglomerações de pessoas – espectáculos artísticos ou desportivos –, ou por pressuporem a proximidade física dos agentes económicos – no retalho, no atendimento ao público –, e com isso facilitarem a propagação do vírus.

Em suma, a situação de quebra de actividade criada pela pandemia tem suscitado às empresas um problema “externo” que se desenvolve em três vertentes principais:

1 – a vertente dos contratos em geral – com fornecedores, clientes ou terceiros, dado o risco de simples incumprimento ou mora, ou de invocação de imprevisão, força maior, alteração das circunstâncias, para modificação dos equilíbrios contratuais, ou para se encarar a opção da resolução – com a complicação da multiplicidade de regimes e foros na contratação internacional.

Nos contratos, é necessário apurar se a pandemia é causa adequada da impossibilidade de cumprimento pelo devedor – e, se sim, que tipo de impossibilidade. Se esta for definitiva, o devedor fica exonerado, mas restituirá o que recebeu; se for temporária, o devedor não responderá pela mora; se a impossibilidade for parcial e o interesse da contraparte se mantiver, o devedor prestará o que for possível, ficando a contraprestação proporcionalmente reduzida.

Em todo o caso, o tipo de evento que está em causa significaria que a invocação da “força maior” teria impactos inéditos em ambas as partes, de consequências económicas não-convencionais. Daí que se conceba um dever acessório de manter informada a contraparte quanto às dificuldades de cumprimento das obrigações contratuais, ou a iminência de impossibilidade do cumprimento – um corolário da boa-fé subjectiva, mas não necessariamente um equivalente a uma antecipação do vencimento, da mora ou do incumprimento definitivo.

Por seu lado, a presunção de culpa significa que, em princípio, é o devedor que fica onerado com a prova da impossibilidade causada pela pandemia – devendo notar-se que impossibilidade e onerosidade excessiva são conceitos distintos, só podendo convergir em circunstâncias particulares. E não podem esquecer-se ainda as consequências correspondentes à concreta distribuição de risco entre as partes, nem a possibilidade de uma eventual mora do credor, nem um eventual recurso à excepção de não-cumprimento em contratos bilaterais.

2 – a vertente dos contratos de seguro que cubram os riscos da actividade das empresas, no sentido de ter que se determinar a validade dos contratos, a extensão das coberturas e os procedimentos a adoptar para se accionar esses seguros (de acidentes de trabalho, de responsabilidade civil profissional, D & O, de saúde, multirriscos, de viagem).

3 – a vertente dos contratos de financiamento, visto que a regularidade dos pagamentos será afectada pela perturbação, ou mesmo interrupção, das actividades das empresas em vários sectores, e pelo quase-inevitável “efeito de dominó” de incumprimento de parceiros e contrapartes.

Surgirá, em consequência, o dever de informar lealmente os credores da iminência de incumprimento, em particular das obrigações pecuniárias, até para se verificar, ou não, o preenchimento de alguma condição de vencimento antecipado. Especificamente, podem ser violados desta forma “covenants” que respeitem à preservação de rácios financeiros dos devedores que tenham sido pressupostos da celebração dos contratos de financiamento; além de que a situação pode desencadear os automatismos de alguma cláusula “cross default” que tenha sido convencionada.

B) Os Financiamentos

Chegado o vencimento – e pressupondo-se que a crise não afectará as contagens de prazos nas relações entre particulares –, caberá determinar se é aplicável a força maior, ou a impossibilidade objectiva.

Em alternativa, podem as partes acordar num “waiver”, ou num período de sanação do incumprimento, ou em soluções de restruturação contratual que a gravidade da situação vier a aconselhar – nomeadamente, se se tratar de Pequenas e Médias Empresas (PMEs), no âmbito das medidas de apoio extraordinário à liquidez estabelecidas pelo Decreto-Lei nº 10-J/2020, de 26 de Março, estabelecidas a favor de empresas, de indivíduos relativamente a créditos à habitação e de empresários em nome individual, a vigorarem até 30 de Setembro de 2020.

O regime de Estado de Emergência veio estabelecer uma moratória genérica nos financiamentos, a ser requerida pelos mutuários aos mutuantes, proibindo a revogação de linhas de crédito já contratadas, determinando a prorrogação de todos os créditos com pagamento de capital no final do contrato, a suspensão de vencimentos parcelares ou reembolsos parcelares, a extensão dos prazos de pagamento sem activação de cláusulas de vencimento antecipado e sem mora, a manutenção de garantias concedidas por terceiros, incluindo seguros. Nada disso afecta o vencimento e capitalização de juros, que prosseguem inalterados; nem afecta, ou deve afectar, a necessidade de procedimentos céleres de recuperação.

Por seu lado, o Banco de Portugal supervisiona o comportamento das instituições de crédito no acatamento deste regime excepcional de moratória generalizada. A isto acresce, nos termos do Decreto-Lei nº 10-J/2020, de 26 de Março, um regime de garantias pessoais do Estado, e um regime de concessão de garantias por parte de sociedades de garantia mútua; além de que se têm multiplicado, nestas circunstâncias excepcionais, novas linhas de crédito, quer sectoriais, quer nacionais – por enquanto…

A pressão sobre a tesouraria já se reduziu, em princípio, com as iniciativas excepcionais de diferimento de obrigações fiscais e de execuções fiscais, com as moratórias gerais estabelecidas em matéria de financiamentos, com as moratórias nos arrendamentos. Mas não afasta uma possível necessidade de renegociação relativamente a obrigações contratuais de curto prazo – e o recurso a expedientes de incremento de liquidez como o “factoring” ou o “lease-back” de equipamentos, ou então os suprimentos dos accionistas, ou os aumentos de capital.

C) Os Deveres

A excepcionalidade das circunstâncias recomenda uma gestão especialmente cautelosa, responsável e documentada – começando pela adaptação ao novo ambiente de negócio e às novas perspectivas económicas e financeiras; e pela adaptação ao novo quadro legal, nomeadamente às medidas temporárias de reacção à pandemia. Isso determinará um novo padrão de “dever de cuidado” imposto aos órgãos de administração das sociedades – privilegiando normas de segurança e higiene, juntamente com deveres fiduciários e de prudência financeira mais tradicionais.

Destacaríamos:

a) deveres de segurança e saúde para com trabalhadores e outros stakeholders (a pessoa colectiva, ou pessoa jurídica, pode ser condenada pela prática do crime de propagação de doença contagiosa);

b) deveres perante os credores, nomeadamente o dever de apresentação à insolvência dentro dos prazos legais, se estiverem reunidos os pressupostos – sendo, contudo, que esses prazos ficaram suspensos no Estado de Emergência com a Lei nº 4-A/2020, de 6 de Abril;

c) deveres perante a sociedade, de explorar as possibilidades de recuperação ou restruturação – o processo especial de revitalização (PER) ou o regime extrajudicial de recuperação de empresas (RERE);

d) deveres perante o mercado, de divulgação de informação privilegiada se isso for requerido pela natureza e integração da empresa.

Verificada a impossibilidade generalizada, e objectiva, de cumprimento, ou de invocação da alteração das circunstâncias em casos de excessiva onerosidade para modificar os contratos ou resolvê-los, restaria normalmente a via dos processos PER ou RERE como formas de se evitar chegar à insolvência. Todavia, a declaração do Estado de Emergência trouxe com ela a suspensão genérica de prazos, incluindo os dos PER e dos RERE, e ainda o prazo para se requerer a insolvência, e os prazos do próprio processo de insolvência.

As Assembleias Gerais das sociedades comerciais deveriam, por lei, reunir até 31 de Março de 2020 para aprovação das contas de 2019 – e daí que uma das medidas tomadas no Estado de Emergência tenha sido a de adiar o prazo-limite até 30 de Junho 2020, reconhecendo-se que a aglomeração dos accionistas nas Assembleias Gerais seria uma fonte de perigo; não sendo, contudo, de excluir que elas se realizem por meios não-presenciais, desde os tradicionais votos por correspondência e deliberações por escrito até aos meios telemáticos.

 

10. FISCAL

Para atenuar as consequências económicas e financeiras da pandemia, várias obrigações viram os seus prazos de cumprimento amplamente alargados, em especial no que respeita à tributação das empresas; e o mesmo quanto ao reembolso de alguns subsídios. Veja-se os princípios gerais do regime excepcional e temporário que é estabelecido pelo Decreto-Lei nº 10-F/2020, de 26 de Março, em matéria de obrigações fiscais e de contribuições sociais.

A União Europeia, por seu lado, abrandou as suas regras quanto a Auxílios de Estado, pelo que se gerou uma margem suplementar para o abrandamento da pressão fiscal sobre a actividade económica, e para o alargamento e multiplicação de apoios e isenções.

Diversos Despachos adiaram obrigações declarativas e pagamentos por conta, e Decretos-Leis flexibilizaram os pagamentos de tributos e de contribuições sociais (e até de planos prestacionais no âmbito de processos de execução) para pequenas e médias empresas em início de actividade, para aquelas que actuassem em sectores encerrados pelo regime do Estado de Emergência, e para todas aquelas que demonstrem uma quebra de mais de 20% na facturação (aquilo que pode caracterizar-se genericamente como “crise empresarial”). Essa flexibilização, para lá das moratórias, centrou-se também na previsão do fraccionamento do pagamento de tributos e de contribuições sociais.

Por Despachos do Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais, ampliou-se igualmente o conceito de “justo impedimento” no cumprimento das obrigações declarativas, ou de “força maior” na frustração de objectivos de projectos e programas, de modo a abranger as situações de infecção ou isolamento e demais circunstâncias atribuíveis à pandemia.

As execuções fiscais ficaram suspensas, tal como os prazos administrativos, arbitrais ou judiciais, em larga medida por causa das restrições a actos presenciais – adoptando-se genericamente o regime das férias judiciais. Mais genericamente, activaram-se todos os meios disponíveis, nomeadamente os electrónicos e telemáticos, para se evitar o atendimento presencial nos Serviços de Finanças.

Ao incentivo financeiro extraordinário para empregadores em situação de crise empresarial, e para apoio à retoma da atividade da empresa, somar-se-ão muito provavelmente outras medidas, umas novas, outras adaptações de incentivos já existentes. Para já, concede-se um apoio extraordinário à manutenção do contrato de trabalho, em conjunção com um plano extraordinário de formação, além do pagamento único (“lump-sum”) para normalização da actividade da empresa; a isso acresce um apoio extraordinário à redução da actividade económica dos trabalhadores independentes, e o apoio excepcional à família de trabalhador por motivo de isolamento profiláctico, do próprio trabalhador ou de dependente a seu cargo.

Estabeleceu-se que haverá adiantamentos nalguns incentivos, uma aceleração geral do ritmo dos pagamentos a terceiros, um custeio de despesas suportadas por beneficiários de programas e projectos cancelados pelo Estado de Emergência.

Por fim, estabeleceu-se uma primeira linha de crédito, a ser reforçada, e destinada a mitigar o impacto económico na tesouraria das empresas que, até à irrupção da pandemia, apresentassem uma situação líquida positiva – desde que comprovada a quebra das vendas.

É de esperar que todo o esforço de auxílio à actividade económica tenha que ir muito mais longe ainda em matéria de alívio na tributação e de moratórias no cumprimento dos deveres tributários, sob pena de se cair numa situação insustentável para os contribuintes e de perda drástica de receita fiscal.

 

11. LABORAL

A) Planos de Contingência

Reclama-se das empresas, no presente momento, que elaborem Planos de Contingência – planos que, entre outras finalidades, permitam a articulação com a actuação da Direcção-Geral da Saúde, que coloquem os casos suspeitos em “Incapacidade Temporária para o Trabalho”, que preservem a segurança do emprego e das remunerações, que salvaguardem os efeitos da suspensão do Ensino na vida familiar, que promovam o teletrabalho (salvo em serviços essenciais), as videoconferências, os bancos de horas, a remarcação de períodos de férias, e que dissuadam actividades colectivas e presenciais.

B) Teletrabalho

Salvo em serviços essenciais, o teletrabalho, quando possível, passa a poder ser determinado por qualquer das partes na relação laboral, independentemente de acordo. Em contrapartida, o trabalhador não pode recusar o trabalho presencial, mesmo havendo risco – mas a empresa é responsável por manter a segurança e a protecção da saúde dos seus trabalhadores.

Havendo teletrabalho, tem de haver comunicação atempada (mas não necessariamente prévia) às seguradoras – para que não possa vir a invocar-se “alteração às condições do contrato de seguro” com implicações na cobertura dos riscos. Por seu lado, tem-se entendido que o teletrabalho não acarreta uma variação relevante do risco, e portanto também não dos prémios dos seguros.

C) Incapacidade temporária de trabalho

O Despacho n.º 2875-A/2020, de 3 de Março, veio equiparar a doença a situação dos trabalhadores não-contaminados a quem seja ordenado o isolamento profiláctico devido ao perigo de contágio – exceptuando, portanto, aqueles que possam prestar teletrabalho ou obter formação à distância.

É previsto um subsídio de doença com regime especial – com remuneração a 100% durante 14 dias – àqueles que não possam exercer actividade por perigo de contágio, acompanhado de um regime simplificado de justificação de faltas.

D) Faltas por suspensão de actividades escolares

Para lá de um regime especial de assistência a descendentes acometidos da doença (Decreto-Lei nº 10-K/2020, de 26 de Março), estabelece-se um outro regime especial de assistência a menores de 12 anos por força da suspensão das actividades escolares, se nenhum dos progenitores estiver em teletrabalho – sendo que, novamente, durante 14 dias se atribui a totalidade da remuneração –.

As faltas consideram-se justificadas, nos termos do art. 22º do Dec.-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, modificado pelo Dec.-Lei nº 12-A/2020, de 6 de Abril.

E) Faltas por assistência a outros familiares

São justificadas as faltas para assistência ao cônjuge ou a parente (ou afim) na linha ascendente a cargo do trabalhador, seja por motivo de doença, seja por encerramento ou suspensão de actividade de equipamentos sociais que atá agora assegurassem essa assistência – Decreto-Lei nº 10-K/2020, de 26 de Março.

F) Férias:

Prevê-se a possibilidade de marcação unilateral de férias pela empresa, no período de 1 de Maio a 31 de Outubro de 2020, antecipando o gozo das férias, se houver previsão dessa possibilidade em instrumento de regulamentação colectiva, e se os representantes dos trabalhadores concordarem.

G) Apoios:

No actual contexto de Estado de Emergência, destacam-se quatro tipo de apoios extraordinários, tendo ganho proeminência o primeiro, pela sua conjugação à figura do “lay-off simplificado” – uma agilização, mormente para o lado da empresa, do regime do lay off previsto nos arts. 298º e seguintes do Código do Trabalho, sobretudo no que respeita à verificação dos pressupostos, que agora se centram na mera quebra da facturação da empresa.

1) Apoio extraordinário à manutenção de contratos de trabalho em situação de crise empresarial (“lay-off simplificado”)

É um apoio correspondente a 70% de 2/3 da remuneração bruta dos trabalhadores (com um tecto de €1.905), que será concedido se se verificar uma paragem total da actividade, ou uma quebra abrupta de 40%, ou mais, da facturação da empresa – Decreto-Lei nº 10-G/2020, de 26 de Março.

Preenchidos certos requisitos, podem ainda acrescer outros subsídios e isenções, como a isenção de contribuições para a Segurança Social. O apoio é concedido por um mês, sendo renovável (por enquanto) até um limite de 3 meses.

O regime difere conforme se trate de suspensão do trabalho, ou de mera redução do horário de trabalho, e pode aplicar-se à totalidade dos trabalhadores da empresa, ou só a uma fracção deles. Em todo o caso, este apoio, e o seguinte, bloqueiam a possibilidade de despedimento dos trabalhadores abrangidos, enquanto durarem os apoios.

2) Apoio Extraordinário para Formação a Tempo Parcial

As Empresas poderão ainda, em alternativa, requerer um apoio extraordinário para formação profissional a tempo parcial, com a duração de um mês, e cumulável também com a isenção de contribuições para a Segurança Social.

3) Incentivo financeiro extraordinário para apoio à normalização da atividade da empresa

Pode acrescer aos dois apoios anteriores a atribuição de um incentivo extraordinário de apoio à normalização da empresa, um valor por trabalhador, a ser pago uma só vez (um subsídio “lump sum”)

4) Apoio extraordinário à redução da atividade económica de trabalhador independente

Está previsto um apoio financeiro também para os trabalhadores independentes cuja actividade tenha parado, ou que tenha sofrido uma séria quebra de rendimento – art. 26º do Dec.-Lei nº 10-A/2020, de 13 de Março, modificado pelo Dec.-Lei nº 12-A/2020, de 6 de Abril.

Os procedimentos de atribuição destes apoios excepcionais, e de prorrogação extraordinária de contribuições sociais, foram regulamentados pela Portaria nº 94-A/2020, de 16 de Abril.

 

12. PROTECÇÃO DE DADOS PESSOAIS E CIBERSEGURANÇA

O tratamento de dados de saúde dos trabalhadores, que é em regra proibido, encontra-se agora legitimado, sempre que as empresas actuem no quadro de instruções recebidas das autoridades de saúde pública, ou de outras autoridades competentes, ou no quadro do interesse legitimo de combate à pandemia – essencialmente porque a protecção de dados não pode erguer-se como um obstáculo intransponível à saúde pública e à tomada de medidas no âmbito de um Estado de Emergência, devendo antes visar-se um equilíbrio entre os valores em jogo.

A este respeito, devem, porém, ser cuidadosamente ponderadas as circunstâncias em que o tratamento é realizado e, bem assim, as especificidades do direito português.

Por exemplo, o Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (“RGPD”) já permitia o tratamento de dados de saúde quando “necessário por motivos de interesse público no domínio da saúde pública, tais como a proteção contra ameaças transfronteiriças graves para a saúde (…)” (Artigo 9.º, n.º 2, al. i) e Considerando (46)).

Em todo o caso, qualquer tratamento de dados no contexto de prevenção da propagação do COVID-19 deve ser realizado de maneira a garantir a segurança da informação, principalmente no que diz respeito aos dados de saúde. As organizações devem ser transparentes quanto às medidas que desenvolvam, especialmente quanto à finalidade de tratamento da informação, quanto ao local onde os dados são conservados, quanto às conexões a que as redes de conservação estão expostas, e quanto aos prazos de conservação dos dados.

A identidade dos indivíduos afetados não deve ser divulgada a terceiros, excepto às autoridades competentes e se houver uma determinação nesse sentido que deva ser cumprida, nos termos das medidas preventivas ou de mitigação do COVID-19 que tenham adoptado espontaneamente ou tenham sido obrigadas a adoptar. Deve, por isso, ser evitado um zelo excessivo na devassa de pormenores, procurando-se idealmente a minimização e a proporcionalidade na recolha de dados pessoais e confidenciais.

Em contrapartida, não pode descurar-se o facto de o estrito cumprimento das normas de segurança da informação ser parte integrante dos deveres de zelo e lealdade do trabalhador – e mais ainda o teletrabalhador – em relação ao seu empregador: razão pela qual a recolha de dados pessoais e o seu tratamento têm que continuar a ser parte integrante desse nexo de reciprocidade contratual nas relações de trabalho.

Com o incremento de mais de 50% nas comunicações electrónicas no último mês, para lá de naturais problemas de congestionamento gera-se ainda o melindre da protecção de dados, os problemas da confidencialidade e privacidade individual, mas também os problemas da segurança e dos segredos comerciais, do know-how, das empresas – mantendo aqui plena validade as orientações gerais da Comissão Nacional de Protecção de Dados (CNPD).

Além disso, com o enorme incremento da actividade online, aumentam também as possibilidades de ciber-ameaças e de cibercrime, que são monitorados pelo Centro Nacional de Cibersegurança, e devem a ele ser reportados, nos termos gerais do RGPD.

Vejam-se ainda as medidas extraordinárias adoptadas no Decreto-Lei nº 10-D/2020, de 23 de Março.

Lisboa, 16 de Abril de 2020

Fernando Araújo

 

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